법률칼럼

1) 사건 개요와 쟁점
원고(의뢰인)는 대한민국에서 출생하였으나, 2002년 미국 시민권을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실한 재외동포이고, 피고는 법무부장관으로부터 사증발급권한을 위임받은 재외공관장입니다. 원고가 병무청장의 국외여행허가를 받아 출국한 뒤 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈한 것으로 보고, 병무청장은 법무부 장관에게 원고가 국내에서 영리 활동을 할 수 없도록 하거나 입국 자체를 금지해 달라고 요청하였습니다.

이에 법무부장관은 재외동포의 자격으로 국내에서 연예활동을 한다면 국군 장병들의 사기가 저하되고 외국국적 취득을 병역 면탈의 수단으로 악용하는 등의 사례가 빈번하게 발생할 것으로 예상된다는 이유로 출입국관리법에 따라 원고의 입국 금지 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망에만 입력하고 원고에게 통보하지는 않았습니다.

이후 원고가 체류자격의 사증발급 신청하자, 피고는 신청서를 반환하며 입국규제대상자에 해당하는 이유는 법무부에 문의하라고 전화로 통보하였습니다. 피고는 신청서만 원고에게 반환하였고, 처분이유를 기재한 사증발급 거부 처분서를 작성해 주지는 않았습니다.

2) 원심 판단
원심은 이 사건 입국금지결정은 처분에 해당하기에 원고는 이에 대하여 제소기간 내에 취소소송을 제기하는 방식으로 불복했어야 했지만, 원고가 불복하지 않아 입국금지결정에 불가쟁력이 발생하였으므로 피고는 입국금지결정에 구속되고, 그에 따라 사증발급 거부처분한 것은 적법하기에 이 사거 사증발급 거부처분에 대한 취소소송에서 원고는 입국금지결정의 하자를 사증발급 거부처분의 하자로 주장할 수 없다고 판단하였습니다.

3) 쟁점
① 입국금지결정이 처분에 해당하는지 여부 및 사증발급 거부처분에 미치는 효과
: 행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립하지 않으므로, 법무부장관이 위와 같은 법령에 따라 이 사건 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없다. 그렇기에 대법원은 이 사건은 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않으며, 상고이유 주장은 정당하다고 판단하였습니다.
② 거부처분서를 작성해주지 않은 사증발급 거부행위에 행정절차법을 위반한 절차상 하자가 있는지 여부
: 이 사건 입국금지결정은 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않지만, 법무부장관이 사증발급권한을 위임받은 재외공관장 또는 출입국항에서 외국인에 대한 입국심사 업무를 수행하는 출입국관리공무원에 대하여 사증발급 및 입국허가결정을 하지 말라고 지시한 것으로 볼 수 있다. 그러나 법무부장관의 지시를 그대로 따른다고 하여 적법성이 보장되는 것이 아니며 그 적법 여부는 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 하므로, 대법원은 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다고 판단하였습니다.

③사증발급의 재량행위 여부 및 위법성
: 이 사건에서 피고가 사증발급 거부처분서를 작성해주지 않은 것은 행정절차법 위반 행위에 해당하며, 원고가 사증 발급에 대한 재량권을 가지고 있음에도 이를 행사하지 않고 오로지 13년 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 거분처분을 한 것은 원고의 재량권 일탈·남용했다고 볼 수 있으므로 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다고 판단하였습니다.

대법원은 원심 판결을 파기환송하였고, 파기 환송심에서 양남주 변호사가 대리한 원고의 사증발급거부처분이 취소되면서 최종적으로 원고가 승소하게 되었습니다.

이 사건에서 원고(의뢰인)가 직접 다투고자 하는 입국금지결정 등은 2002년경에 발생한 것으로 이 사건 시작될 당시 이미 제소기간 등이 도과된 상태였으므로, 입국금지결정 등을 다투는 방안에 대한 검토부터 필요했던 상황이었습니다. 원고(의뢰인)의 법률대리인이었던 양남주 변호사는 이 사건의 시작으로서 입국가능방안 및 입국금지결정을 다툴 수 있는 방안을 검토부터 시작하여 이후 대법원 파기 환송, 환송심에서의 거부처분 취소 판결까지 이끌어낼 수 있었습니다.