2021-08-17
기업에서는 고용의 유연성 확보, 전문성과 효율성 향상 등을 도모하기 위해 파견, 사내하도급 등 '간접고용' 형태를 활용하고 있습니다. 그런데 사내하도급의 경우, 수급인회사 근로자들이 도급인회사를 상대로 불법파견을 주장하며 소송을 제기하는 사례가 빈번하게 발생합니다. 사내하도급은 외형상 파견과 유사하지만 파견근로자 보호 등에 관한 법률, 일명 파견법의 보호를 받지 못하기 때문입니다.
이에 따라 사내하도급이 불법파견인지 여부가 문제되는 경우, 도급인을 수급인 회사 근로자의 사용자로 볼 수 있는지, 사내하도급이 근로자파견에 해당하는지 등이 분쟁의 주요 쟁점이 되고 있습니다
1. 파견법 적용 시 도급인회사의 법적 리스크
사내하도급이 파견으로 인정되는 경우, 도급인회사는 수급인회사 소속 근로자를 고용할 의무(파견법 제6조의2 제1항), 도급인회사 소속 근로자와 비교한 임금 차액을 지급할 의무 및 손해배상 의무(파견법 제21조 제1항, 제34조), 불법 파견으로 인한 형사처벌(파견법 제43조) 등의 법적 리스크를 부담하게 됩니다.
2. 파견과 도급을 구분하는 기준
대법원은 불법파견이 문제되는 경우, 다음의 두 단계 접근방식을 취하고 있습니다.
1) 하청업체 또는 파견업체의 독립성 여부에 따라 묵시적 근로계약관계가 존재하는지 검토
2) 지휘명령권을 기준으로 진정한 근로자파견관계가 존재하는지 아니면 도급관계인지 판단
1) 묵시적 근로계약관계 존재 검토
대법원은 "원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다"고 판시하였습니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결).
즉 ① 수급인에게 사업주로서의 실체(독립성)이 없고, ② 도급인과 수급인 근로자 사이에 지휘·명령관계, 임금지급과 근로제공관계 등이 있다면, 도급인을 수급인 근로자의 사용자로 인정하여 둘 사이의 근로관계가 성립한다고 보는 것입니다.
2) 진정한 근로자파견관계 존재 여부 판단
대법원은 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결에서 사내하도급이 근로자파견에 해당하는지는 계약의 명칭이나 형식에 구애되지 않고 실질에 따라 판단하여야 한다고 판시하였습니다.
그리고 그 판단기준은
① 도급인이 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지
② 근로자가 도급인 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 도급인의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지
③ 수급인이 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지
④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 도급인 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지
⑤ 수급인이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지
등으로 정립하였습니다.
위와 같은 2단계 판단기준에 따라, 하청업체 또는 파견업체의 독립성이 부정되면 묵시적 근로계약관계의 성립을 인정하고, 독립성이 인정되면 실질에 따라 근로자파견인지 도급관계인지를 판단하게 됩니다.
[출처] 법률사무소 에이엘 :: 파견과 사내하도급에서의 사용자 | 작성자 lawal
